周某为其雇佣人员杨某租赁住房并安装了监控设施，将毒品箱存放于该处。通常周某与购毒人员电话商定交易细节后通知杨某，由杨某实施交易，收取毒资后再交给周某。周某每月支付杨某工资2000元并包吃住。2015年4月15日，周某告知杨某贩毒给洪某，杨某从住处箱内取出毒品甲基苯丙胺一包4.9克交给洪某，并收取洪某600元，后二人被当场抓获。公安人员并从存放的箱子里查获毒品甲基苯丙胺21.9克、甲基苯丙胺片剂25.8克。
　　【分歧】
　　从箱子里查获的待售毒品是否应计入杨某贩毒的数量？
　　“计入”方认为，从犯罪行为上看，杨某明知周某将待售毒品放于其住处，并实际贩卖该毒品，其对查获的毒品不仅负有保管义务，也现实控制着该毒品，故杨某应对此待售毒品负责。从法律适用上看，2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，从贩毒人员住处、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明该毒品并非贩毒人员用于贩卖的除外。杨某受雇为周某贩毒并被当场查获，属贩毒人员，且查获的毒品为待售毒品，故计入杨某贩卖的数量才符合规定。
　　“扣除”方认为，从犯罪行为上看，查获的毒品系周某所有，对毒品的处置也完全由周某决定，杨某仅是该毒品的保管者，故杨某只应承担持有该毒品的法律责任。从法律适用上看，2015年《纪要》规定“查获毒品计入贩卖数量”作为事实推定是有限制的，从犯应按其参与的毒品犯罪的数量处罚，故杨某贩卖毒品的数量仅限于实际销售部分。
　　【评析】
　　笔者同意第二种意见，理由如下：
　　1.从犯罪行为上看，周某事前非法获取毒品、租赁存毒处所、雇佣人员，事中联络毒品交易、指令毒品交付，事后控制全部毒资，而杨某仅是听从指令、交易毒品、交付毒资。对于交易的毒品，杨某确有上述贩卖毒品的实行行为，应认定为其贩卖毒品的数量。对于查获的毒品，虽然杨某住在藏毒地点，并从箱内取毒品，但该毒品系周某所有并由周某存放，藏毒地点亦由周某租赁，并有周某安装的监控，故毒品的实际占有人仍为周某。综上，杨某既未实际贩卖查获的毒品，也未占有管控查获的毒品，故该毒品不应计入杨某贩卖的数量。
　　2.从共同犯意上看，周某从事前到事后整个过程，贩卖毒品的故意明显，将查获毒品计入其贩卖数量，符合其主观方面的认识和意志。而杨某受雇于周某实施毒品交易，其贩卖毒品的时间、地点、种类、数量、价格、对象、方式等犯意均来源于周某的指令，在周某指令杨某贩毒前，杨某对存放的毒品并无贩卖的故意，故查获的毒品不应计入杨某贩卖的数量。
　　3.从法律适用上看，对2015年《纪要》关于“查获毒品计入贩卖数量”规定的理解，既要符合规定目的，也要避免体系冲突。其一，目的解释。该规定的实质是一种事实推定，是基于毒品犯罪特殊性而设定的事实认定规则，其目的在于合理设置“证明责任”，并最终查明案件事实。作为推定，其应当允许反证予以排除。除了《纪要》确定的“确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖”的整体排除规则外，在共同犯罪的情形下，还应当充分考虑从犯的特殊性，确立个别排除的规则。对于上文论及的，针对查获的毒品，无犯罪行为、无共同犯意的，应当予以个别排除，不计入贩卖的数量，这才符合事实推定规则以查明案件事实的目的。其二，体系解释。2015年《纪要》还规定，受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽明知他人受雇运输毒品，但各自行为相对独立，不应认定为共同犯罪。按照体系解释的方法，雇员实施贩卖毒品，对于没有共同犯罪故意，或者犯罪行为相对独立的，不应认定为共同犯罪，那么主犯用于贩卖的待售毒品也不应计入从犯贩卖的数量。综上，杨某对查获的毒品，无犯罪行为、共同犯意，不计入其贩卖的数量，与2015年《纪要》规定并无矛盾。
　　综上所述，2015年《纪要》规定的“查获毒品计入贩卖数量”的事实推定规则允许反证排除，除“确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖”而整体排除外，还应考虑“是否存在贩卖毒品行为”“是否具有贩毒共同犯意”等进行个别排除，将查获毒品计入从犯贩卖数量时应更加慎重。
　　（作者单位：重庆市北碚区人民法院）